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Sobre la personalidad del embrión humano

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Álvaro Ferrer del Valle

Profesor de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Católica

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Antonio Bascuñán

Profesor de Derecho Penal, Facultad de Derecho, Universidad de Chile y Adolfo Ibáñez

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Carta de Álvaro Ferrer del Valle

10 septiembre 2015

Estimado profesor Bascuñán:

A propósito de la discusión sobre la personalidad del embrión humano en nuestro ordenamiento jurídico, comentada por usted en su carta del 20 de agosto de 2015 en El Mercurio, y como bien ha dicho Claudio Alvarado, vemos diferentes interpretaciones jurídicas. Pero no toda interpretación de la ley es correcta, y por ello existen reglas para interpretar. Se entiende que si cada cual pudiera interpretar a su antojo, sin mayor fundamento que su preferencia, interés, agenda o subjetividad, entonces toda ley sería letra muerta.

Pues bien, en su interpretación, usted, además de citar incorrectamente los artículos pertinentes, omite reglas interpretativas fundamentales establecidas en el Código Civil, ignorando y privando de eficacia y sentido a diversas normas del mismo Código, el cual reconoce como personas a todos los individuos de la especie humana, sin distinción (Art. 55). El sentido de esta norma es claro, por lo cual no se debe desatender su tenor literal (Art. 19); sus palabras deben entenderse en su sentido natural y obvio (Art. 20); y —muy importante cuando existe agenda interesada— lo favorable u odioso de la disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación (Art. 23).

Su tesis pasa por alto todo lo anterior: si el que está por nacer no es persona, luego tampoco es individuo de la especie humana, ya que el Código llama persona a aquellos sin distinción alguna (Art. 55), y donde la ley no distingue, no corresponde hacerlo al intérprete que, de ese modo, pretende constatar un “hecho natural” (individualidad humana y pertenencia a la especie) negando el reconocimiento jurídico expreso que la ley le otorga al mismo hecho de la naturaleza. Es decir, usted antojadizamente cercena la norma eligiendo la parte de ella que le gusta —“sí, hay individuo humano vivo”— y descarta sin autorización aquella que no apoya sus pretensiones —“y todos ellos son personas”—. En simple: lo que usted hace es, derechamente, “derogar” el artículo 55 del Código, dejándolo sin efecto para, en este privilegiado terreno, construir el edificio de su curiosa interpretación.

Su tesis también contraviene la regla “entre las partes de una ley ha de existir la debida correspondencia y armonía” (Art. 22). Dado que el que está por nacer no es persona y, por ello, tampoco individuo humano, entonces no sería sujeto de derechos, ni siquiera eventuales, y por ello sería imposible deferirle derechos (Art. 77), ni ejercer sobre tales la patria potestad (Art. 243), ni nombrarle un curador (Art. 343 y 485), ni serían válidas la asignaciones hereditarias y donaciones hechas en su favor (Art. 962 y 1390). También, deja de tener sentido la presunción de derecho sobre la época de la concepción para determinar la filiación (Art. 76), pues lo que no es persona ni individuo humano no puede ser hijo; y es letra muerta el que un infante o niño es todo —sí, todo— el que no ha cumplido 7 años (Art. 26), palabra que aplica al individuo de la especie humana (Art. 25). Asimismo, si el que está por nacer es una cosa, se vuelve ininteligible la amplísima protección de su existencia ordenada al juez cuando crea que de algún modo peligra (Art. 75), regla dispuesta también en nuestra Constitución (Art. 19, Nº 1, inc. 2), mandatos cuyo cumplimiento no puede contravenir su verbo rector, cual es “proteger” (a “el” y no a “lo” que está por nacer), siendo lógicamente imposible proteger autorizando legalmente matar al destinatario de esa protección, lo cual evidentemente afectaría en su esencia su derecho a la vida y/o su derecho a que su existencia sea protegida, contraviniendo la Constitución (Art. 19, Nº 26).

Todas estas incoherencias interpretativas (y más) desaparecen si deja de negarse la norma expresa del Art. 55 del Código. Conforme a ella, fluye sin dificultad la recta interpretación de su Art. 74, norma de carácter patrimonial que pretende evitar los desplazamientos inciertos de propiedad y no discriminar injustamente cuáles individuos de la especie humana son personas y cuáles no.

Un cordial saludo,

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Carta de Antonio Bascuñán

10 septiembre 2015

Estimado profesor Ferrer:

¿Es el embrión o feto humano una persona conforme el Código Civil chileno? Yo sostengo que no; usted que sí. Usted sostiene que el embrión o feto humano es un “individuo”, en el sentido con que el Art. 55 del Código Civil usa esa expresión al establecer que “son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”.

Su primer argumento es que el sentido de la ley es claro. Es un mal argumento. Si esta es controversia genuina, hay más de un significado de la expresión “individuo” compatible con el sentido literal posible de esa disposición. Si no lo es, todos sus restantes argumentos están demás. Pero lo es: yo sostengo que el Código Civil establece un criterio legal de individuación, que usted desconoce.

Ese criterio está expresamente señalado en el Art. 74: la separación completa de la madre. En eso consiste el nacimiento, que es el hecho que marca el inicio de la existencia legal de la persona. Antes de su nacimiento es una “criatura” que se reputa no haber existido jamás si no llega a nacer. Sólo a partir de su nacimiento el ser humano es titular de derechos subjetivos privados reconocido por el Código Civil. Ese es el individuo al que se refiere el Art. 55.

He dado un argumento sistemático basado en datos incontrovertibles que usted omite. Ahora, me hago cargo de sus argumentos sistemáticos. Usted menciona diversas disposiciones del Código Civil y sostiene que ninguna de ellas tendría sentido si el feto no fuera una persona. Eso es falso. El deferimiento de derechos a la “la criatura” se hace bajo la condición de que nazca (Art. 77), y por eso son “derechos eventuales”, no actuales, en tanto objeto de patria potestad (Art. 243). Las asignaciones hereditarias pueden ser hechas para personas inexistentes con tal que se espere que existan (Art. 962), pero no así las donaciones (Art. 1390). Los bienes asignados al hijo póstumo le corresponden sólo si nace vivo (Art. 485); que esos bienes tengan un curador no implica que la criatura antes de nacer sea persona: también tiene curador la herencia yacente (Art. 481). La presunción de paternidad atendiendo a la época de concepción (Art. 76) se explica porque la filiación consanguínea depende del hecho de la reproducción: el nacido es hijo consanguíneo del hombre que lo procreó.

Su argumento no sólo es infundado, sino circular. Usted dice que sería “letra muerta” el que un infante o niño sea todo el que no ha cumplido 7 años (Art. 26), palabra que es aplicable al individuo de la especie humana (Art. 25). Pero, precisamente, porque sólo el ser humano nacido es individuo es también que la edad del individuo se cuenta en años, meses o días a partir de la fecha de nacimiento. Por eso el feto no es un infante: tiene tiempo de gestación, pero no edad. ¿O usted fija su cumpleaños atendiendo al día probable de su concepción?

El más grave de sus errores es un non sequitur cuando afirma que si el feto no fuera persona no se explicaría su protección conforme al Art. 75. ¿Por qué sería necesario su estatus de persona para dispensarle protección? Es un organismo vivo, que posible y probablemente nazca, y cuando lo haga, adquirirá existencia legal y personalidad. Esa proyección basta para justificar su protección. Así lo entiende desde 1874 el Código Penal chileno, al prohibir el aborto sin necesidad de considerarlo como un delito contra las personas.

Esta consideración está en la base de la redacción del Art. 19 N° 1 de la Constitución. Usted también omite este dato incontrovertible: la redacción del texto fue acordada por la decisión de tres miembros de una comisión de cinco, contra quienes pensaban como usted, para expresar que existe una diferencia entre el derecho a la vida de las personas y la protección debida por la ley al que aún no ha nacido. Esa diferencia sólo se explica porque éste no es persona.

Que la disposición constitucional se refiera a “el” que está por nacer en nada cambia esa diferencia: es “el” feto o ser humano que está por nacer (y manifiestamente no “la” persona que está por nacer). Porque supongo que usted no pretenderá defender la absurda tesis de que todo sujeto gramatical es por esa sola condición también sujeto de derechos constitucionales.

Finalmente, su invocación del Art. 23 para desacreditar la interpretación que yo sostengo, como si estuviera vinculada a una “agenda”, es doblemente errónea. En primer lugar, porque esa disposición tiene una finalidad distinta a la de advertir contra pretextos interpretativos, acreditada por su origen histórico (la recepción en Francia de la crítica de Thomasius a Pufendorf). En segundo lugar, porque es usted el que adhiere a una agenda de tergiversación del sentido de los textos involucrados. Yo me limito a hacer valer la lectura tradicional del Código Civil, consistente con la sistemática del Código Penal, y tenida en consideración por los redactores de la disposición constitucional.

Le saluda atentamente,

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Carta de Álvaro Ferrer del Valle

16 septiembre 2015

Estimado profesor Bascuñán:

Agradezco su respuesta.

El centro de lo que discutimos radica en determinar el sentido del Art. 55 del Código Civil. Usted sostiene que el Art. 74 del Código establece el nacimiento como “criterio legal de individuación”, por lo cual el Art. 55 se referiría a los individuos de la especie humana nacidos, los cuales tienen edad, la cual se computa desde el nacimiento. Notable. Pero la norma no dice eso. No habla de los nacidos ni de los que tienen edad. Al contrario, dispone que son personas todos los individuos de la especie humana, no algunos. No sólo los nacidos, y cualquiera sea su edad. La edad es irrelevante pero, curiosamente, para usted resulta determinante. Usted crea requisitos que no existen en la norma, distinguiendo donde esta no lo hace. Pero no es lógico ni jurídicamente riguroso confundir la labor interpretativa con la creatividad del intérprete (sensus non est inferendus, sed efferendus: el sentido no se debe introducir sino extraer). El esfuerzo hermenéutico tiene límites, y uno de ellos es no sustituir el objeto interpretado, haciendo decir a la norma lo que esta no dice ni contiene.

Usted dice refutar mis argumentos sistemáticos. No lo logra. Alude al nacimiento como condición para que, en cada caso, el que está por nacer sea titular de un derecho. Non causa pro causa: tiene por causa lo que no es tal. Las condiciones son requisitos para que la causa opere, no la sustituyen, sino que la suponen. Usted no distingue y confunde. Su razonamiento es inválido. Y falso, pues en cada caso las condiciones no operan para determinar la existencia del sujeto de los derechos, sino para que a su respecto tales derechos se consoliden y la persona entre en el goce de ellos, en coherencia con lo dispuesto en el Art. 77.

Usted me imputa un razonamiento circular cuando digo que “niño” es todo el que no ha cumplido 7 años (Art. 26), palabra que es aplicable al individuo de la especie humana (al igual que la palabra “persona”, Art. 25). No hago más que leer sin tergiversar lo dispuesto en la ley. Habría circularidad si la prueba de cada aserto se fundara en una implicancia recíproca y dependiente, pero no hay tal; luego, usted refuta su propio espejismo. Y la razón que da es risible: ¿Qué se sigue lógicamente del hecho que la edad se cuente desde el nacimiento (o de que yo no celebre mi cumpleaños el día de mi concepción)? ¿Qué, por eso, sólo son personas los individuos humanos nacidos? Para nada. Y ello porque, le reitero, el Art. 55 no da importancia alguna a la edad. Del momento a partir del cual se computa ordinariamente la edad no se concluye su tesis, ni de lejos, pues de un simple hecho nada cabe concluir, sino el mismo hecho. Eso sí es un razonamiento circular.

Usted arriba a esa errada conclusión haciendo una lectura unívoca del Art. 74, que gratuitamente califica de “incontrovertible”. Punto final. Y califica de “mal argumento” el que atiende al tenor literal del Art. 55, pero no el que hace otro tanto respecto del Art. 74. Curioso esto de aplicar la regla sólo al contrario. La ley del embudo. En fin. Como sea, su lectura del Art. 74, antecedente mayor de toda su respuesta, es tan rígida que ni siquiera repara en la expresión “se reputará”: la norma da cuenta expresamente de la ficción jurídica por la cual quien muere antes de su nacimiento se tiene como no existente.

Una desinteresada interpretación sistemática prueba lo anterior y demuestra que antes de su nacimiento el individuo sí es titular de derechos subjetivos privados, sí es persona. No sólo en cuanto titular de derechos eventuales —que, aunque no sean actuales, suponen igualmente la existencia personal de su titular—. Mucho más: fíjese que el nasciturus tiene estado civil de hijo (Art. 304, 305 y 243 inc. 2), y este es un atributo de las personas (Libro I del Código). Sí, aunque no haya nacido ni se compute su edad. Por ello, los efectos civiles de la filiación legalmente determinada (Art. 181) se retrotraen a la época de la concepción del hijo, y subsisten los derechos adquiridos antes de la determinación legal de la filiación —sea con el nacimiento o el reconocimiento posterior—, y él puede concurrir en las sucesiones abiertas en que haya sido llamado en calidad de hijo, aunque no haya nacido. Y por ello son padres del hijo concebido mediante técnicas de fertilización asistida el hombre y la mujer que se sometieron a ella (Art. 182), reafirmando que el que está por nacer, individuo de la especie humana, tiene estado civil de hijo desde que es concebido, no desde que nace. Y en cuanto hijo es sujeto beneficiario de pensiones alimenticias (Art. 1 inc. 4, Ley 20.152), y sujeto de protección y vigilancia por el Estado (Art. 16, Código Sanitario), todo ello antes de nacer. Y por ello la madre que sufre la muerte de un hijo en gestación es beneficiaria del permiso establecido en el Art. 66 del Código del Trabajo, como asimismo son los padres quienes pueden exigir les sean entregados los restos de su hijo muerto antes de nacer (Art. 4, Reglamento Hospitales y Clínicas Privadas), y pueden también hacer efectivos los beneficios previsionales del caso, con lo cual resulta evidente que la expresión “se reputará no haber existido jamás” tiene alcances mucho más limitados que los que supone su errada tesis (pues, según sostengo, sólo tiene alcances patrimoniales para evitar desplazamientos inciertos de propiedad. Nada más).

También, usted alega que incurro en un non sequitur al decir que si el individuo de la especie humana no es persona, no se entiende lo dispuesto en el Art. 75. Se equivoca. Si lee sin precipitación verá que mi afirmación se funda en lo dispuesto en el Art. 55 del Código —antecedente—, no en el hecho que exista un deber de protección a la existencia del no nacido —consecuente—. Negando el antecedente niego el consecuente. Podría, es verdad, haber incurrido en un olvido de alternativas —sin estar, en caso alguno, obligado a asumir la suya como la correcta sin más—, pero considerando el desarrollo del párrafo que sigue, verá que no fue así. Luego, no se sigue lo que usted afirma que no se sigue. El error es suyo, no mío.

A mayor abundamiento, concedo que de la proyección que usted menciona podría justificarse la protección constitucional del no nacido, pero de tal enunciado no se prueba el aserto. Es una alternativa. Non sequitur y falso dilema existe al afirmar “no es eso, luego es esto” sin dar razones que efectivamente descarten las demás alternativas, cosa que usted no ha hecho. Tampoco se sigue su tesis de la ubicación del delito de aborto en el Código Penal (con esa “lógica”, los menores y desvalidos —aunque sean individuos de la especie ya nacidos— no serían personas sólo porque los delitos a ellos referidos se ubican en el mismo Libro VII). Y tampoco se sigue de la historia del texto constitucional que usted cita con tanta soltura. Si hemos de recurrir a la historia, esta debe ser verdadera y completa. Y es falso que exista acuerdo en Actas en que se diga que el que está por nacer no es una persona; sólo se deja constancia de la flexibilización respecto a una excepcional despenalización del aborto. Y la historia no termina ahí: le sugiero leer el Acta de la sesión 407, en que se acordó reconocer que la persona tiene vida en su existencia intrauterina. Si esto fuera poco, le sugiero también considerar la Ley de Reforma Constitucional Nº 19.611 de 1999, en que el Congreso Nacional, actuando como poder constituyente derivado, acordó dejar constancia de que el término “persona” incluye como sujeto de derecho al que está por nacer, de modo que “el intérprete pudiera citar con autoridad” en virtud de una interpretación auténtica del órgano legislativo, cosa que evidentemente usted no hace.

Finalmente, coincido con usted en que el sujeto gramatical de una norma no determina estar frente a un sujeto de derecho. No obstante, es inverosímil, por decir lo menos, que don Andrés Bello —gramático eximio— no haya reparado en ello, sobre todo si, recurriendo a la historia fidedigna, y como consta en las notas al Art. 77 del proyecto de 1853, comprobamos que él tomó el Art. 75 desde las Partidas (4, 23, 3) las cuales expresamente recogían el principio romano conceptus pro iam nato habetur quotiens de eius commodi agitur (al concebido se le considera como nacido para todos los efectos jurídicos que vayan en su provecho). Sí, como nacido. Luego, si el nacimiento fuera requisito para que el individuo de la especie humana sea persona, entonces el no nacido igualmente sería considerado como tal para todos los efectos jurídicos que le aprovechen, sin excepción, partiendo, como es obvio, por la protección de su existencia. Pero la verdad es otra: civilmente, son personas todos los individuos de la especie humana, sin distinción. El resto es creación interpretativa, o interpretación creativa: es música —o canto de sirenas— para algunos oídos.

Reciba un cordial saludo,

14 Comentarios

  1. El artículo 55 del Código Civil, luego de decir que “son personas todos los individuos de la especie humana”, agrega “divídense entre chilenos y extranjeros”. Habría que preguntarse si el feto es chileno o extranjero, pues en la lógica del artículo las personas o son chilenas, o son extranjeras. Para eso hay que ver el artículo 56, que dice “Son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son extranjeros”. Para determinar aquello, el artículo 10 de la Constitución establece cuatro criterios que permiten decir quiénes “son chilenos”, dentro de los cuales no cabe el no nacido (salvo que se le dé una carta de nacionalización). En conclusión: ¿los nasciturus son extranjeros?

    1. Javier, muy mal argumento. El no nacido tendrá la nacionalidad que le corresponda una vez nacido. Tu argumento implica que la nacionalidad determina la personalidad. Es al revés. Y lo demás son condiciones, como ocurre con tantos derechos eventuales, todos los cuales suponen la existencia de un sujeto de derecho.

      1. Juan Esteban: En ningún momento yo digo que la nacionalidad determine la personalidad. Por supuesto que sé que si alguien no tiene nacionalidad no por eso no es persona, pero el punto es que, independiente de ese hecho, para el artículo 55 del Código Civil el grupo de las “personas” se divide en “chilenos y extranjeros”. Ahora, usted dice que la nacionalidad actual del nonato se determina por la que tendrá al nacer. ¿De dónde infiere eso? ¿Hay alguna norma en la que apoyar esa tesis? El punto es que si uno acepta la tesis de que el nonato es persona para la ley (y eso, como se ha visto, se hace en base al artículo 55), entonces sólo puede ser extranjero, lo cual es obviamente una conclusión absurda.

        1. Javier, gracias por su respuesta. Que la nacionalidad se determina condicionada al nacimiento (y el lugar de éste) lo dice el Art. 10 de la Constitución. El Art. 55 del Código Civil divide a las personas entre chilenos y extranjeros, y el 56 remite a la Constitución para determinar quiénes son chilenos y, el resto, extranjeros. Basta, entonces, una interpretación sistemática: la persona no nacida no es chilena ni extranjera, aún no tiene nacionalidad determinada, pues no ha nacido en un territorio determinado y cierto. No por eso deja de ser persona. A mayor abundamiento, la misma norma constitucional habla de hijos, y el no nacido tiene dicho estado civil, como bien dice Ferrer.

          1. Me faltó agregar: Además del lugar del nacimiento, se debe considerar la nacionalidad de los padres, pero lugar y nacionalidad de padres son considerados al momento del nacimiento, no antes. Luego, mientras no se cumpla con dicha condición, no es posible determinar la nacionalidad del no nacido. Pero no por eso deja de ser hijo y persona. Un cordial saludo.

          2. Juan Esteban: lo siento por lo majadero, pero insisto en que el artículo 55 del Código Civil divide a las personas entre chilenos y extranjeros. Luego, una interpretación sistemática puede servir para aclarar lo oscuro de esa disposición, no para agregar una tercera categoría a las dispuestas por ella (los no nacidos), haciendo distinciones que el legislador no hace. No conozco la disposición constitucional que habla de hijos, pero cuando el Código lo hace, es bajo la lógica de que se entienden hijos retroactivamente desde la concepción, de manera que para la ley el nonato no se entiende actualmente hijo (sino “criatura”), sino sólo una vez nacido.

        2. Javier, la interpretación que hago no introduce una tercera categoría ni hace distinciones que el legislador no. Para nada. Si la nacionalidad, según el Código, se determina conforme a la CPR, y ésta la condiciona al nacimiento, es lógico concluir que el no nacido aún no tiene nacionalidad determinada. Eso es todo. Y te equivocas al decir que el estado civil de hijo se consolida retroactivamente en el nacimiento; hay normas expresas que reconocen al que está por nacer como hijo antes de su nacimiento. Lee de nuevo la respuesta de Ferrer a Bascuñán, es clarísimo.

  2. Que una mujer aborte o no, depende de la manifestación de su individualidad. El Estado debe propiciar la máxima manifestación de la individualidad.
    Que un grupo de gente considere que el feto es ser humano antes de nacer, está en su derecho, pero no puede obligar al resto. Si obligan a la mujer a tenerlo sí o sí es “opresión” de un grupo sobre el resto.
    Yo no creo que el feto sea un ser humano aún, falta primero la decisión de la madre, pero esto no convierte en ser humano al feto, lo convierte en proyecto futuro. Falta lo segundo, que es el “cambio de ambiente”. Es el momento de apertura al mundo, en que pasa de “criatura” a “ser humano”, el momento crucial.

  3. Yo me pregunto: ¿qué genuinas posibilidades de comprender el complejo problema del aborto puede entregar una obra como el Código Civil chileno, cuyo origen se remonta al siglo XIX y cuya redacción probablemente ni siquiera contó con los datos científicos necesarios para abordar correctamente el problema, como por ejemplo el del descubrimiento del gameto femenino, y su consiguiente aporte en la formación del embrión, llevado a cabo en 1827, descubrimiento que funda de hecho la actual embriología? Insisto en que el problema excede por mucho el marco de la actual legislación y este debate, tal como está planteado, no es más que un ejercicio fútil de hermenéutica jurídica.

    1. Andrés, pareces no entender el debate. Sí, es sobre la interpretación del Código Civil. Sí, ese ejercicio hermenéutico carece de competencia epistémica para determinar desde cuándo existe persona humana. No obstante, la discusión no pretende eso. Calificarla de insuficiente es parcial, por decir lo menos. Y, lamentablemente, en el Tribunal Constitucional (que es donde se zanjará el asunto) este esfuerzo de hermenéutica será de máxima relevancia, o total. En ese sentido, y luego de leer con mucha calma estas cartas, considero que el profesor Ferrer, una vez más, ha dado una paliza de aquellas al profesor Bascuñán, desde el punto de vista jurídico y qué decir del lógico. Impresionante.

  4. El problema de este debate es que la personalidad jurídica del embrión, como tal, se basa en un tema contingente al ámbito puramente judicial. Tal como reconoce el profesor Bascuñan, esa “criatura” a la cual todavía no se le reconocen derechos civiles (en lo que el Código es bastante claro) es merecedora, por otro lado, de derechos humanos. El tema es evidentemente mas amplio y este no es el primer lugar donde se discute.

  5. El problema no es tal. El artículo 74 del Código Civil es claro y no da lugar a interpretación al señalar que la existencia legal de las personas empieza con su nacimiento, la separación completa con su madre.
    Antes de esto es una criatura, no persona, criatura. Y tal como señala el profesor Bascuñán, se protegen sus derechos bajo la condición de que exista un momento siquiera.
    Si la criatura no nace, se considera que nunca fue sujeto de derechos, por lo tanto, está en la misma categoría de las personas que no existen, pero se espera que existan, es decir, sus derechos son eventuales.
    Si el Código no reconoce la existencia del no nacido, no se les puede reconocer como persona.

  6. El debate se encuentra planteado sobre la base de un error epistemológico crucial, en la medida en que se trata simplemente de un ejercicio de hermenéutica jurídica que, como tal, resulta insuficiente para abordar el tema de fondo en toda su complejidad.

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