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Caso Ceroni: Privacidad y libertad de prensa

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Gustavo Parraguez

Abogado. Magíster en Derecho Económico, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Juez del Tribunal de Ética, Colegio de Abogados de Chile

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Julián López

Abogado. Máster en Derecho, Universidad de Harvard. Profesor de Derecho Procesal, Facultad de Derecho, Universidad de Chile

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Carta de Gustavo Parraguez

18 noviembre 2015

Estimado Julián:

El “incidente Ceroni” ha colocado de golpe, en las narices de todos, aquella vieja tensión entre la libertad de información versus la vida privada. Tú tienes mucho oficio en esta materia y por esta razón me agradaría mucho complacerme cambiando puntos de vista contigo.

Como se sabe, ambos derechos conviven en tirantez permanente en las sociedades democráticas. En las no democráticas, no solo ellos, sino también varios otros son amagados por las autoridades controladoras. Luego, en la “normalidad democrática”, la dificultad que plantea la presión entre ambos polos, cuando se rompe el equilibrio entre ellos, radica en escoger las herramientas adecuadas que permitan, frente a una compleja situación específica, privilegiar a uno en desmedro del otro. En el derecho comparado y también en buena parte de la doctrina nacional, se prioriza casi sin contrapesos la libertad de prensa, pero cuando la información que ha suministrado tenga un “fin lícito” y “se ajuste a la verdad”. Estos son presupuestos básicos que, en general, se emplean para discernir entre aquella permitida y/o protegida (por la ley) y lo que, por no estarlo, genera responsabilidades o, en su caso también, habilita medidas legales represivas.

Si una determinada actuación de prensa cumple con los términos señalados, ningún reproche es posible, ya sea en el ámbito penal o civil. Así, incluso, si el autor ha actuado del modo descrito, aunque una noticia resulte posteriormente falsa, quedará cubierto por el ejercicio legítimo de la libertad de prensa. En cambio, la ley no protegerá conductas profesionales negligentes, deformaciones intencionadas de la realidad, a los simples rumores, a las insinuaciones insidiosas que no hayan sido precedidas de una profesional y acabada investigación periodística (Adolfo Roberto Vásquez. Libertad de prensa).

Por otra parte, es aceptado generalmente que el interés colectivo que subyace a la libertad de prensa tiene habitualmente un valor preferente por sobre el interés personal inmanente a la vida privada. Sin embargo, esta posee un núcleo duro que, más ancho o delgado, dependiendo del carácter público o no del respectivo afectado, debe ser estrictamente respetado.

Respecto de la nota ampliamente difundida por un medio de información, en relación a la comunicación que mantuvo el señor Ceroni en la sala de la Cámara durante una audiencia, con un conocido suyo, nadie parece discutir la cuestión fáctica básica, es decir, la “veracidad de la información”. En este caso, la cuestión es pacífica, muy sencilla y hasta irrelevante: el hecho existió tal cual fue y no hay más. Es decir, la información —nadie duda— fue veraz. La incógnita es para qué o por qué se difundió, con qué finalidad; y, por tanto, si hubo un fin lícito en su difusión. Y fin lícito, se ha dicho, es que la información tenga por objetivo ilustrar, enriquecer, generar el debate de ideas, excitar el intercambio de opiniones y de propuestas sobre la cosa, ya sea pública o de interés general. Fin lícito es también —según los autores— que la información no persiga atentar contra el Estado como cuerpo social, que propicie la disgregación, o que convierta al individuo en un objeto, pues es claro que no hay libertad de prensa para, por ejemplo, incitar al consumo de drogas, generar el odio racial, religioso, etc. En el caso analizado, insisto, ¿qué finalidad pudo existir en la difusión de la conversación digital privada del hombre público diputado Ceroni? ¿Existía algún interés colectivo en torno a la información de sus opciones sexuales? La verdad no observo nada distinto a una vulgar denostación, a la frivolidad profesional y al pleno desdén por la honra personal de un ser humano, con efectos probablemente devastadores, con independencia de su carácter público de parlamentario, y de si —por unos minutos— se distrajo en su trabajo público oficial con un intercambio de comunicación digital “personal”. En definitiva, ningún fin lícito ampara el hecho.

En esta situación, me parece que ni siquiera transitamos en aquella sinuosa línea del estándar mínimo exigible a las pesquisas periodísticas, que ordena como pilar básico seguir el mandato de cubrir y difundir “lo razonable” y “lo prudente”, pues —desafortunadamente— la falta de toda racionalidad de los “noteros” involucrados en este asunto, nos demuestra que su línea base es mucho más baja: han generado un nuevo estándar que va entre la mugre y la indecencia.

Por último, opino que en los tiempos que corren, resulta un abominable anacronismo hacer apología pública de las opciones sexuales de los ciudadanos, desvarío sobreviviente solo en sectores ultra conservadores del catolicismo y en los países más atrasados de África.

Queda claro, en suma, mi completo repudio al hecho comentado.

Atento a tus valiosos comentarios.

Un abrazo,

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Carta de Julián López

26 noviembre 2015

Estimado Gustavo:

Me invitas a debatir sobre la tensión que existe entre la libertad de información y el derecho a la privacidad a partir de lo que denominas el “incidente Ceroni”. Que este incidente me ha producido el mismo rechazo que a ti es algo que seguramente presumías cuando me enviaste tu carta. A mí me parece que lo que han hecho los periodistas y el medio de comunicación involucrados habla muy mal de ellos, porque sólo puede considerar noticiosa la orientación sexual de una persona quien comparte o, a lo menos, conoce, el prejuicio social que convierte ese hecho en noticioso.

Y si el hecho mismo fue indignante, lo fueron más las explicaciones que intentó el medio, al afirmar que su motivación al publicar había sido denunciar que “el parlamentario estaba concretando un actividad personal distinta a su trabajo en la sede del Legislativo y desatendiendo la labor para la que fue elegido”. Esa explicación me parece inaceptable, porque si alguna razón hacía que Ceroni mereciera más que cualquier otro ser expuesto públicamente por una falta tan común como la de distraerse en el trabajo, habría bastado para denunciarlo una imagen de su rostro atendiendo al celular mientras la sesión se desarrollaba. Las malas excusas sólo agravaron la falta.

Lo que me resulta más arduo compartir contigo es que los parámetros con los cuales debemos juzgar este caso sean los del “fin lícito” de la información y el hecho que ella “se ajuste a la verdad”. Yo entiendo que tú compartes conmigo que la libertad de expresión incluye, en primer lugar, el derecho de acceder a las fuentes de la información y de entregarla, luego, sin mecanismos de censura previa. Y que, en ese plano, ninguna exigencia de veracidad o relativa a la finalidad de la entrega debería alzarse como obstáculo, porque de lo contrario estaríamos autorizando un control anterior que entorpecería la libre circulación de las ideas. La libertad de expresión existe para permitir la difusión de ideas ofensivas e informaciones que alguien puede calificar de falsas. O, como ha dicho la Corte Europea de Derechos Humanos, de ideas que “ofenden, resultan chocantes o perturban”, porque “tales son exigencias del pluralismo, la tolerancia y apertura mental sin las cuales no existe una sociedad democrática”.

Una cuestión distinta es que, como consecuencia del ejercicio de la libertad de expresión, se puedan cometer delitos u ocasionar daños indemnizables a las personas, como puede que haya ocurrido en este caso. Y esas responsabilidades ulteriores a la entrega de la información no deberían considerarse, como me parece que tú piensas, una forma de limitar el ejercicio de este derecho. Clara me parece, en este punto, la Convención Americana de Derechos Humanos cuando, en su artículo 13, precisa que el ejercicio de la libertad de pensamiento y expresión no puede estar sujeto a censura, pero sí a “responsabilidades ulteriores”, las que deben estar fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. En este plano, yo tampoco comparto contigo que el “fin lícito” y la veracidad de la información puedan alzarse como obstáculos para una debida sanción o reparación.

Informar será siempre un fin lícito, pero el hecho que la información sea veraz no excluye la posibilidad que su entrega conlleve la comisión de delitos o genere responsabilidades civiles. De hecho, el propio artículo 30 de nuestra Ley de Prensa (Ley N° 19.733 de 2001), no permite al que injuria a través de un medio de comunicación social probar la verdad de sus expresiones sino cuando la imputación se produjere con motivo de defender un interés público real o se refiriere a hechos propios del ejercicio de una función pública. Y concluye: “se considerarán como pertinentes a la esfera privada de las personas los hechos relativos a su vida sexual, conyugal, familiar o doméstica, salvo que ellos fueren constitutivos de delito”.

Así las cosas, me parece que el caso Ceroni debe alentar tres tipos de discusiones: la primera es si nuestros mecanismos de responsabilidades ulteriores (sanciones penales y reparaciones civiles) son lo suficientemente efectivos para disuadir intromisiones inaceptables en la vida privada de las personas; la segunda es si no deberíamos regular mejor, en la ley, las restricciones que legítimamente pueden imponerse al ejercicio de la libertad de expresión, conforme a lo previsto por el artículo 19.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, la tercera, cuál es el rol que le cabe a la ética periodística en todo este asunto. Porque el Código de Ética del Colegio de Periodistas, aprobado este año en Arica, señala en su artículo 25 que “el o la periodista respetará la dignidad y vida privada de las personas” y sólo admite excepciones a esta norma “cuando la divulgación de actos privados sea necesaria por razones de interés público”.

En relación con este último punto, a mí me parecieron espléndidas las declaraciones de Javiera Olivares, la presidenta del Colegio de Periodistas, en cuanto condenó la captación de una comunicación privada y la publicación de un hecho perteneciente a la vida privada de Ceroni, pero no tanto en cuanto terminó achacándole toda la responsabilidad al medio y exonerando —me parece— a los periodistas involucrados. Una manera de empezar a mejorar nuestros estándares en materia de libertad de expresión y protección de la vida privada es reconociendo los errores propios. Y, hasta aquí, nadie ha hecho un verdadero mea culpa.

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Carta de Gustavo Parraguez

16 diciembre 2015

Estimado Julián:

Antes que todo, mis disculpas por la enorme demora en responder. La presión de tiempo de fin de año es compleja, pero además no quise correr, en el entendido que una de las reglas básicas de este portal es la del no apuro, de la pausada reflexión. Reconozco, eso sí, que he abusado de la calma.

Parto por agradecerte enormemente tu carta de respuesta. En relación con ella, aprovecho de aclarar mi posición respecto de una afirmación que contiene. Señalas que es complejo compartir conmigo que los parámetros con los cuales debemos juzgar este caso sean los del “fin lícito” de la información y el hecho que ella “se ajuste a la verdad”. Es probable que no haya sido todo lo claro que deseaba pero, si te fijas, más abajo sostengo que aun cuando una noticia resulte falsa, quedará bajo el alero de la libertad de expresión, en la medida que haya estado orientada en el contexto del fin lícito. Es decir, no se puede ni debe exigir infalibilidad.

Sin embargo, más que profundizar en aquello en lo que estamos en desacuerdo, creo más útil enrielar con la invitación que formulas a analizar tres aspectos de la discusión. Copio textual el párrafo pertinente. Dices: “Así las cosas, me parece que el caso Ceroni debe alentar tres tipos de discusiones: la primera es si nuestros mecanismos de responsabilidades ulteriores (sanciones penales y reparaciones civiles) son lo suficientemente efectivos para disuadir intromisiones inaceptables en la vida privada de las personas; la segunda es si no deberíamos regular mejor, en la ley, las restricciones que legítimamente pueden imponerse al ejercicio de la libertad de expresión, conforme a lo previsto por el artículo 19.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, la tercera, cuál es el rol que le cabe a la ética periodística en todo este asunto…”.

En el primero de los puntos, concordaremos que en nuestro país la jurisprudencia condenatoria en delitos que tutelan el honor es casi inexistente. De manera que la actuación concreta de nuestros tribunales no es un mecanismo apto para disuadir la comisión de estos delitos. En este orden, sin duda que se requiere un examen de los estructuras de reparación, que hoy son derechamente ineficaces.

Respecto del segundo de los tópicos que indicas, el artículo 19.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, me parece una idónea plataforma para construir básicas “restricciones” para “asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás”. Lo complejo es aquí darle contenido a esta buena idea. ¿Cómo se hace? Veamos brevemente dos herramientas con las cuales se ha tratado históricamente de tener un marco referencial: (i) la noción de interés público; y (ii) la de la esfera personal o privada. Revisaré ambas.

Interés público es un estándar básico que señala la literatura para el tema que nos ocupa. Hay un precedente anglosajón de reiterada cita, que aunque tiene cuarenta años de antigüedad, mantiene el frescor de los casos de aquella jurisprudencia que, lejos de envejecer, conserva por décadas muy buen estado de salud. Proviene del caso Virgil vs. Time Inc. En éste, la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito, refiriéndose al estándar para determinar cuándo la invasión a la vida privada es “demasiado”, asentó que “la línea o límite se crea cuando la publicidad deja de ser la entrega de información respecto de la cual existe un interés público y se convierte en una palanca morbosa y sensacionalista entrometiéndose en la vida privada para su propio bien, sobre la cual un miembro razonable del público, con estándares decentes, diría que no tiene ningún interés”.

Esta sentencia identifica el criterio comentado que, como tú bien señalas, es también acogido por nuestra Ley de Prensa, que establece ciertas hipótesis precisas de lo que debe entenderse por interés público.

Pero me ocurre con los años que he ido perdiendo la confianza en esta pauta, pues percibo que la delimitación de este concepto (jurídico indeterminado) puede llegar al infinito (“y más allá”). Es un verdadero mar sin orillas que, como da para todo, finalmente no da para nada. Para ello, basta ver alguna jurisprudencia —también anglosajona— de casos muy notorios con ponderaciones que hasta hace muy poco habrían parecido a lo menos sorprendentes. Por ejemplo, el caso Hogan vs. Gawker Media. En éste, la Corte de Apelaciones del Estado de Florida dijo en la sentencia (2015), respecto de la prohibición de publicar extractos de un video del polémico luchador Hulk Hogan teniendo relaciones sexuales con la despampanante Heather Clemm, que debido a la publicidad que había recibido la cinta sexual se había convertido en algo que “abordaba asuntos de interés público” y que, en general, había pocos casos que significaran un motivo para prohibir la publicación previa.

La casuística aporta también serias contrariedades de criterios en casos que se refieren a las mismas personas. Es lo que ocurrió cuando la Corte de Estrasburgo, en 2004, reprobó un conjunto de fotos captadas de Carolina de Mónaco con el actor Vincent Lindon. En este caso, el Tribunal determinó que dichos episodios no contribuían de modo alguno al debate de interés general, pues eran parte de la vida privada de la Princesa. No obstante, poco tiempo después, y respecto de otras fotos donde aparece también ella, esta vez disfrutando en centros de ski mientras el príncipe Rainiero estaba enfermo y siendo cuidado por su otra hija en Mónaco, el Tribunal falló contra la Princesa, puesto que esto sí constituía —para el Juez— una situación de interés público, dado que el tópico era la solidaridad familiar de los hijos del Príncipe.

Antagonismos y discordancias como las referidas son innumerables en nuestra jurisprudencia. Cité la extranjera sólo porque sus ejecutantes la hacen más entretenida.

De lo señalado, me parece que mi creciente desconfianza por el referente “interés público” tiene base justificada.

Busquemos ahora en el contorno de la “esfera privada” o “esfera de protección”.

En la célebre sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos sobre el caso New York vs. Sullivan (1964) se pueden encontrar numerosas enseñanzas. Una de ellas es el de la esfera de protección del honor del funcionario público que, según esa sentencia, es menor a la del ciudadano común. Esta concepción, que atribuye un más reducido espacio de protección a dicha clase de funcionarios, se extendió posteriormente a los personajes públicos, como por ejemplo un actor de cine. Ahora bien, la cuestión del tamaño de la esfera no la veo demasiado compleja, sino la del contenido en su centro o núcleo duro. Es decir, ¿qué es aquello que ninguna libertad de expresión puede justificar difundir de la esfera privada de cada persona? La tarea de explorar los alcances de una esfera inalienable de intimidad, en estos nuevos tiempos de acceso ilimitado a la captación precisa y microscópica de imágenes y audio, y su difusión posterior por las prolíferas redes como trofeos o mercancías, es absolutamente urgente y debiera ocupar un importante lugar en la agenda de las escuelas de derecho y de periodismo.

Junto con ello, otra tarea importante de abordar es definir un razonable estándar de diligencia media exigible al periodista.

Sin más, por ahora, te saludo cordialmente.

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