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Necesidades y deficiencias en el Código de Aguas

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Pablo Jaeger

Abogado. Director ejecutivo, DIAgua

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Sara Larraín

Directora ejecutiva, Programa Chile Sustentable

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Carta de Pablo Jaeger

24 junio 2015

Estimada Sara:

Sabiendo de nuestro mutuo interés por la gestión sustentable del recurso hídrico, y las normas que rigen su asignación y tutela por el Estado, he querido escribirte estas líneas para reflexionar al respecto e invitarte a una serena conversación sobre las reglas e instituciones que Chile debiera darse para el futuro en esta materia.

Comienzo por reconocer que los problemas en torno al agua en el país son muchos y de distinta naturaleza. El más evidente, y que los chilenos sufrimos a diario, es su escasez, agravada por la persistente sequía que nos acompaña por varios años. Poco podemos hacer por aumentar la cantidad de agua de que disponemos, pero la que tenemos podemos gestionarla mejor, y en eso las normas e instituciones pueden ayudar mucho.

En este sentido, estimo que en general la legislación de aguas vigente, de inspiración neoliberal, que desprecia lo público y ensalza lo privado, y dictada sin consulta ni participación de la ciudadanía, tiene importantes deficiencias. Pero también reconozco que esta normativa ha colaborado al desarrollo del país. No se puede cuestionar que el crecimiento de Chile en las últimas décadas, sin precedente en nuestra historia, ha estado sustentado fuertemente en las exportaciones asociadas a recursos naturales, y en ello la legislación de aguas ha sido un elemento central.

En esta normativa, los usos privados sobre las aguas, los actuales “derechos de aprovechamiento de aguas”, son el elemento central, y su reasignación a través del mercado un pilar fundamental. Los particulares son dueños de los derechos sobre las aguas, pudiendo disponer libremente de ellos. Al respecto, en el año 1996, cuando el presidente Frei Ruiz-Tagle propuso una modificación del Código de Aguas señaló que “la libre comercialización de los derechos de aprovechamiento de aguas constituye, en general, un mecanismo adecuado para lograr usos y asignaciones de las aguas económicamente más eficientes”.

No obstante, esta legislación también tiene importantes limitaciones. Su extremada liberalidad y desprecio por lo público permite excesos inaceptables. Así, por ejemplo, no existe para los titulares de “derechos de aprovechamiento” la obligación de utilizar los caudales a que tienen derecho, ni de construir las obras necesarias para su uso.

En este contexto, el gobierno de la presidenta Bachelet ingresó en octubre pasado a trámite parlamentario un proyecto de ley para modificar el Código de Aguas vigente (Boletín N°7543-12). Siendo que este proyecto aborda muchas y variadas materias, estimo que sus principales propuestas son crear una nueva categoría de derechos sobre las aguas, que solo sería aplicable desde la vigencia de la nueva ley, y que consiste en concesiones temporales y prorrogables, susceptibles de ser limitadas en su ejercicio en función del interés público, y caducables en caso de que las aguas no sean utilizadas. Se propone, por otra parte, dar preeminencia al agua para consumo humano y el saneamiento.
relevancia
En lo que se refiere al reemplazo de los actuales derechos de aprovechamiento perpetuos por concesiones temporales, estimo que es una propuesta innecesaria y que tendrá mínimo impacto. En efecto, es sabido que actualmente, en la mayor parte del territorio nacional, no existe disponibilidad de agua para el otorgamiento de nuevos derechos sobre ella. De lo anterior se deduce que, en la práctica, un cambio legal tan profundo como el propuesto tendrá muy escasa aplicación. Honestamente, me pregunto si se justifica el esfuerzo político-legislativo de llevar adelante una propuesta que tendrá tan bajo impacto, pero que será, sin lugar a dudas, muy resistida y discutida.

Lo mismo sucede con la priorización o prevalencia del uso del agua para consumo humano. Se proponen múltiples normas para hacerla efectiva, pero todas ellas regirán para el futuro, siendo nuevamente evidente que ya no quedan aguas sobre las cuales aplicar dichas normas. Simplemente, se debiera facultar para que la autoridad siempre pueda conceder derechos de uso sobre aguas destinadas al consumo humano y saneamiento, en sectores que se encuentren fuera de las áreas de concesión de las empresas sanitarias.

Respecto de los “derechos de aprovechamiento” hoy existentes, estoy de acuerdo con la norma propuesta por el Gobierno en orden a que permanezcan plenamente válidos y vigentes, no obstante también concuerdo en que deben estar expuestos a caducar si no se utilizan dentro de determinado plazo, mismo que siempre deberá suspenderse por motivos que no sean imputables a su titular.

Bueno, Sara, esta carta pretende dar inicio a una conversación, por lo que esperaré con gusto tu respuesta.

Saludos cordiales,

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Carta de Sara Larraín

28 junio 2015

Estimado Pablo:

Con gusto comparto contigo y los lectores de “e-pístolas” de El Mostrador, nuestra visión y acciones para recuperar el enfoque de interés público como regla general para la regulación en materia de aguas. Para nosotros, más allá del problema de la escasez y la sequía que sufre el país, la principal causa de la crisis hídrica es consecuencia del marco regulatorio vigente, que ha amparado la degradación de las fuentes de agua superficial y subterránea; que ha entregado derechos de propiedad sin priorizar los usos esenciales, sin criterios de equidad en el acceso y sin respaldo de información sobre la disponibilidad del recurso.

El problema más evidente, Pablo, no es la escasez generada por la sequía meteorológica, sino la arquitectura legal que viene provocando una escasez de agua para la mayoría de los chilenos, y que impide a la institucionalidad pública enfrentar una crisis hídrica estructural generada por el sobreotorgamiento de derechos sin fundamentos ambientales o sociales, la sobreexplotación amparada por la autoridad y no fiscalizada, el acaparamiento de derechos de aguas, la especulación de unos pocos que se hicieron millonarios, y la completa delegación en el “mercado de aguas” la asignación de este bien público. Este es el fruto de la aplicación por más de treinta años de un Código de Aguas inconsulto, propietarista y neoliberal que, como tu reconoces, “desprecia lo público y ensalza lo privado”.

La segunda evidencia es que durante las tres décadas de transición a la democracia, las coaliciones gobernantes (donde la Concertación ha encabezado cinco de los seis gobiernos) no ha expresado clara voluntad política para cambiar este Código de Aguas inconsulto e ilegítimo que nos heredara la dictadura militar. Al contrario, dicha coalición no puso ninguna urgencia a la reforma que Aylwin ingresó a tramitación en 1992, razón por la cual el proyecto estuvo a la deriva por trece años en el Congreso Nacional, hasta negociarse una reforma cosmética durante el gobierno de Lagos, reforma que se puso en vigencia recién en 2005.

No es efectivo que Frei Ruiz-Tagle haya formulado alguna reforma sobre aguas orientada a velar por el interés público en 1996. Al contrario, lo que caracterizó a la administración Frei es la privatización de las empresas sanitarias que a esa fecha eran públicas. Peor aún, porque dicha enajenación incluyó la privatización de los derechos de aguas. Así, Frei pasará a la historia por iniciar la privatización de las empresas sanitarias, labor que continuó Lagos mediante concesiones de lo que quedaba, y que Piñera concluyó, vendiendo las últimas acciones que el Estado tenía en Esval, Esbbio, Essal y Aguas Andinas.

El gobierno de Frei, con su doctrina de que “la libre comercialización de los derechos de aguas” es “un mecanismo adecuado para lograr usos y asignaciones más eficientes de las aguas”, consagró la lógica del acceso al agua en base a los usos más competitivos, entregándolas a las actividades con mayor lucro y limitando de facto su acceso para las actividades de subsistencia, o derechamente motivando el despojo de comunidades rurales e indígenas. Esto constituyó un grave retroceso en la agenda de la transición hacia la democracia.

Por estas razones, y como respuesta al incremento de los conflictos por el agua a nivel nacional, los parlamentarios han ingresado al Congreso Nacional una decena de proyectos de reformas constitucionales en materia de aguas y una docena de reformas al Código, una de las cuales, el Boletín Nº 7543-12 (sobre prioridades de uso, temporalidad de derechos y causales de caducidad), fue votada exitosamente en la Comisión de Recursos Hídricos, Sequía y Desertificación casi en su totalidad, durante el año 2013, hasta que el gobierno de Bachelet solicitó en marzo de 2014 suspender dicha tramitación para ingresar una modificación a la moción parlamentaria. Es decir, el proyecto de ley no fue iniciativa de Bachelet, sino de los diputados.

La propuesta del Gobierno, ingresada seis meses después (a fines de 2014) y que hoy se está votando en la Cámara de Diputados, solo mantuvo un 50% de la moción parlamentaria, por lo que hubo que recuperar reformas, vía indicaciones, durante la votación de la ley. Al respecto, se ha logrado cambiar la naturaleza de los derechos de aguas actualmente perpetuos por concesiones temporales, pero solo para los nuevos derechos, y a partir de la vigencia de la ley. Es por tanto una reforma al derecho muy limitada, porque para aplicar este criterio de temporalidad a todos los derechos existentes se requeriría un cambio constitucional.

Dentro de los avances sustanciales de esta reforma está el establecimiento de “usos prioritarios” del agua que deberán ser garantizados por el Estado: agua potable y saneamiento; preservación del medio ambiente y actividades de subsistencia. Estos usos esenciales son categorías que, por lo demás, existen en todas las regulaciones sobre aguas a nivel mundial. Otros cambios importantes son las reservas de aguas para usos esenciales; la medición de extracciones de aguas superficiales o subterráneas y su información a la autoridad; la restricción de extracciones si se afecta la sustentabilidad de los acuíferos, la protección de aguas que alimentan vegas, humedales y áreas protegidas; y la caducidad de los derechos de agua no utilizados, entre otras reformas. Todas reformas urgentes y fundamentales, pero insuficientes para lograr la gestión equitativa y sustentable del agua en Chile. Porque, como tú sabes, durante los gobiernos de transición se ha recomendado solo incursionar reformas dentro del marco de la “función social” de la propiedad, que es lo único que permite el corsé constitucional que ha debido soportar la sociedad chilena.

Finalmente, quiero referirme muy especialmente a tu afirmación de que reemplazar los derechos perpetuos por concesiones temporales “es una propuesta innecesaria que tendrá mínimo impacto, porque no existe disponibilidad de agua para el otorgamiento de nuevos derechos”; pero, al mismo tiempo, reconoces que es una reforma muy profunda que será “muy resistida y discutida”. Entonces, ¿por qué si los impactos de esta reforma son tan insignificantes está siendo tan resistida y criticada por los sectores que tú bien conoces?

Espero con curiosidad tu aclaración sobre este tema.

Cordialmente,

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Carta de Pablo Jaeger

03 julio 2015

Estimada Sara:

Me alegro y agradezco que hayas aceptado la invitación, de e-pístolas y mía, a conversar por escrito respecto del tema del agua en el país.

Para continuar con el diálogo, lo primero es constatar que evidentemente nuestros diagnósticos sobre las causas de los problemas son muy distintos, y eso, obviamente, dificulta encontrar soluciones de consenso. Partamos entonces por explicitar nuestros diagnósticos.

Creo que estaremos de acuerdo en que el agua es, además de un elemento esencial para la vida y la naturaleza, un bien económico indispensable para el desarrollo económico de los países. Es difícil encontrar actividades de los seres humanos en que no se requiera agua para producir bienes. Y es un bien económico porque el agua siempre será escasa para satisfacer las necesidades de ella. Es así en Chile y en todo el mundo. Justamente, la legislación de aguas regula la asignación de los usos de esta entre los múltiples demandantes. Las aguas son las que son y hay que distribuirlas entre quienes desean utilizarlas.

Para ti, “la principal causa de la crisis hídrica es consecuencia del marco regulatorio vigente (…) que ha entregado derechos de propiedad sin priorizar los usos esenciales, sin criterios de equidad en el acceso y sin respaldo de información sobre la disponibilidad del recurso”, lo cual, además, impide enfrentar una crisis “generada por el sobreotorgamiento de derechos (…), la sobreexplotación amparada por la autoridad y no fiscalizada, el acaparamiento de derechos de aguas, la especulación de unos pocos que se hicieron millonarios, y la completa delegación en el ‘mercado de aguas’ la asignación de este bien público”.

Por mi parte, prefiero fundar mis opiniones en los datos disponibles: según el Instituto de Ingenieros (documento “Temas prioritarios para una política nacional de recursos hídricos”, de 2011), en el país los caudales utilizados para fines consuntivos (que consumen el agua) alcanzarían a los 650 m3/s, de los cuales el 81% correspondería a las extracciones para riego. Por su parte, entre los usos no consuntivos (los que obligan a la restitución de las aguas a los cauces después de su uso), destaca la hidroelectricidad con unos 4.000 m3/s. En todo caso, ambos usos no pueden ser sumados, ya que los usos no consuntivos pueden coexistir con usos consuntivos aguas abajo.

En lo que derechos de aprovechamiento se refiere, y dentro de estos a los derechos de aprovechamiento de ejercicio consuntivo, según información de la Dirección General de Aguas, el 78% de ellos estaría dedicado a la actividad agrícola y forestal, el 12% a la industria, el 9% a la minería y el 6% al agua potable. El total de usuarios consuntivos en Chile alcanza aproximadamente a ser 350 mil.

Así las cosas, se puede constatar que en materia de derechos de aprovechamiento de carácter consuntivo, en Chile no existe la concentración o acaparamiento que denuncias, ya que, por el contrario, la propiedad sobre esta clase de derechos está muy atomizada en miles de pequeños propietarios, la mayor parte de los cuales corresponde a pequeños agricultores. Además, estos derechos de agua se usan casi por completo.

Se debe agregar que gran parte de los derechos de aprovechamiento consuntivos (antes llamados “mercedes de agua”) fueron constituidos u otorgados antes de la vigencia del Código de Aguas de 1981, y la razón es que los usos de agua, especialmente agrícolas, existen desde muy antiguo.

En el mercado hidroeléctrico, en cuanto a la tenencia de derechos de aprovechamiento no consuntivos, existe una concentración similar a la que se da en el mercado de la generación eléctrica. Ello responde a las características y regulaciones existentes en este mercado, pero no es una consecuencia necesaria de la legislación del agua vigente. Cabe destacar que sobre esta materia hay resoluciones de los organismos antimonopolios que han intentado combatir la concentración. Asimismo, en el último tiempo se han incorporado nuevos competidores a este mercado. No obstante, reconozco que respecto de esta clase de derechos de agua sí existe un problema importante de especulación con los que no están en uso.

Por otra parte, afirmas que “durante las tres décadas de transición a la democracia, las coaliciones gobernantes (…) no han expresado clara voluntad política para cambiar este Código de Aguas (…) hasta negociarse una reforma cosmética (…) que se puso en vigencia recién en 2005”.

Esas afirmaciones, nuevamente, no se ajustan a los hechos. El primer proyecto para modificar el Código de Aguas es del año 1992, presentado por el presidente Aylwin, el cual fue objeto de un rotundo rechazo por la derecha, que, no lo olvidemos, contaba con los senadores designados. En el año 1996, el presidente Frei ingresó una indicación que sustituyó íntegramente el proyecto en trámite. Finalmente, después de más de trece años de tramitación parlamentaria, en el año 2005 se dictó la Ley N° 20.017, que introdujo serios e importantes cambios, no solo cosméticos, a la legislación de aguas.

Las modificaciones finalmente aprobadas, que distan mucho de los proyectos propuestos por el Ejecutivo, se centraron en corregir las serias deficiencias de la legislación en materia de asignación original de los derechos de aprovechamiento, y constituyeron un importante avance, aunque obviamente insuficiente.

La reforma legal aprobada estableció un nuevo balance entre las dimensiones social, productiva y ambiental del recurso hídrico, y los roles del Estado y los particulares en relación con la gestión del agua. Así, se incorporaron diversas normas que hoy, por ejemplo, permiten que los derechos se constituyan sólo a quien acredite que necesita el caudal solicitado, que la autoridad pública posea facultades para reservar caudales para fines de abastecimiento de la población, e incluso para denegar peticiones si el “interés nacional” así lo recomienda; si se trata de no consuntivos, se establecen caudales ecológicos y resguardos ambientales. Además, se estableció el pago de un impuesto-patente de valor creciente para los derechos de agua sin uso.

Lo señalado no significa en modo alguno que la legislación de aguas vigente esté exenta de problemas. Los cambios del año 2005 no se hicieron cargo de los déficit que hoy son evidentes e importantes, como lo son el resguardo del interés público una vez constituidos los derechos de aprovechamiento y los aspectos relacionados con el funcionamiento del “mercado de aguas”, con la sustentabilidad de la gestión del recurso en el mediano y largo plazo en un contexto hidrológico en cambio, y de los temas asociados a una gestión integrada de los recursos hídricos en las cuencas. En fin, las atribuciones de la autoridad siguen siendo escasas y no se le permite actuar para garantizar un uso colectivamente beneficioso y sustentable de las aguas.

En lo que se refiere a la reasignación de los derechos de agua por el mercado, creemos que ello ha resultado, en general, beneficioso para el país y los chilenos. La seguridad jurídica sobre los derechos de uso de agua, asociada a la posibilidad de reservar para su titular los caudales derivados de los aumentos de eficiencia en el uso del recurso, han conllevado un incentivo al uso eficiente y responsable, lo que ha sido especialmente observable en minería y cada vez más en agricultura. La alternativa a la reasignación por el mercado es la reasignación por la autoridad administrativa, la cual presenta serias dificultades.

Ahora bien, reasignar derechos de uso de agua a través del mercado no conlleva necesariamente un Estado ausente o débil en la gestión del agua. Por el contrario, creemos que el Estado debe estar muy presente en este ámbito. Desde ya, él debiera poder intervenir cuando de una determinada reasignación de usos de agua pudieran derivarse perjuicios para terceros interesados o la comunidad de una determinada cuenca.

Finalmente, respondo la pregunta que me haces. La creación de las concesiones temporales y caducables, que coincidimos tendrá un mínimo impacto práctico, son resistidas por diversas razones, a saber: porque desvían la atención y energía de los temas importantes; porque para crearlas se pone en entredicho a los derechos de aprovechamiento hoy vigentes, cuyas características futuras se desdibujan; porque crearán confusión, al tener que convivir en paralelo dos instituciones para el uso de las aguas muy distintas; en fin, porque son innecesarias.

Nuevamente esperaré gustoso tu respuesta.

Saludos cordiales,

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Carta de Sara Larraín

29 julio 2015

Estimado Pablo:

Continuando con el intercambio sobre la disponibilidad, asignación, acceso y uso del agua en Chile, quiero reiterarte que el diagnóstico que hice en la carta anterior es, ni más ni menos, que un consenso parlamentario y gubernamental, lo cual ha fundamentado las reformas al Código de Aguas que se tramitan en el Congreso Nacional.

El fundamento de la reforma legal esta expresado en la Política Nacional para los Recursos Hídricos, que reconoce que existe déficit entre la disponibilidad de agua y la demanda por ella, entre las regiones de Arica, Parinacota y la región Metropolitana, el cual proyecta que se agravará en las próximas décadas, por lo cual plantea la necesidad de cambios al ordenamiento jurídico para priorizar el consumo humano, establecer concesiones de uso con plazos determinados y causales de caducidad por uso inadecuado o para usos con fines distintos a los concedidos (pág. 36).

Paso a entregar cifras oficiales de la Política Nacional para los Recursos Hídricos 2015, emanada de la delegación presidencial para el agua, del Ministerio del Interior y Seguridad Social y del MOP-DGA y Banco Mundial 2011. Ello con el objeto de mostrar las fuentes y cifras de carácter público, en las que he basado mis afirmaciones.

La Política Nacional informa que en Chile se utilizan 4.710 m3/seg (metros cúbicos por segundo) de agua al año, de los cuales 89% son no consuntivos (en cuya propiedad existe la concentración que denuncié, en base a información del Tribunal de la Libre Competencia) y 11% son consuntivos, y de estos, el 73% se usan en riego agrícola (1,1 millones de hectáreas), 6% en agua potable, 12% en industria y 9% en minería a nivel nacional. No obstante, en regiones desérticas como Antofagasta la minería representa 60% del consumo regional. La mayor concentración en la propiedad de los derechos consuntivos se encuentra en el sector sanitario, donde dos empresas concentran el 74%.

La autoridad ha reconocido que el uso del agua en el país, en base a los derechos otorgados por la autoridad, se afirma en un fuerte derecho legal, pero una precaria disponibilidad física de agua, lo cual es urgente enfrentar. Ello especialmente en el norte y centro-sur del país, donde el balance entre oferta y demanda de agua no solo es negativa, sino que además la extracción y los derechos de agua otorgados son mayores que la recarga natural. Esto ocurre entre Arica y el Maule, donde existen 110 cuencas sobreotorgadas. Este fenómeno es dramático en cuencas como el río Copiapó, pero se extiende hasta el Maule y el Biobío, donde el 40% y 20% de sus cuencas, respectivamente, sufren sobreotorgamiento de derechos. Los casos más extremos son las cuencas del Mataquito medio, Coronel, Lota y el lago Llanquihue, donde existe un sobreotorgamiento del 200% en los derechos de agua.

Ante este descalabro jurídico, agravado por la menor disponibilidad de agua, producto de la sequia de los últimos años, y la mayor estrechez hídrica que trae el cambio climático, la pregunta es ¿cómo llegamos a esto y cómo resolvemos el problema?

Se hace evidente revisar el marco legal que norma la gestión de este bien público. Justamente de esa revisión surge la crítica de inconsistencia técnica y política de los gobiernos de transición, y el carácter cosmético de sus reformas. Al respecto, la misma autoridad reconoce que el 91% del caudal de los derechos de agua entregados desde 1981 a la fecha corresponden a derechos no consuntivos, y que la mayor parte de ellos (70%) fueron entregados entre 2005 y 2014 con graves falencias informativas. Lo propio y en menor cantidad ha ocurrido con aguas subterráneas, y en menor grado con superficiales, lo cual es parte sustantiva de la crisis provocada por la aplicación del Código de Aguas, ciertamente agravado por las sequias.

Para mayor abundamiento, las transacciones de derechos de agua, sin ningún condicionamiento de interés público ni supervisión del Estado, también han contribuido a agravar la situación de sobrexplotación e inseguridad hídrica, a consecuencia de una gestión de este bien público carente de criterios de prelación, carente de condiciones de sustentabilidad y subsistencia y que ciegamente algunos sectores quieren perpetuar.

La autoridad hoy también reconoce que la mayor parte de dichas transacciones (ventas, transferencias, arriendos) sin criterios de interés publico, se realizaron a partir del año 2005, es decir, en los últimos tres gobiernos, y que más del 80% de ellas se concentra entre Coquimbo y Maule, regiones en crisis o con creciente estrés hídrico. Así, las reasignaciones de recursos hídricos por el mercado no tienen ninguna coherencia con las necesidades de las regiones. Recordemos que en 2014 se debió declarar 41 comunas como zonas de escasez hídrica en las regiones de Coquimbo, Valparaíso y Maule, y 54 comunas bajo emergencia agrícola en Coquimbo, Valparaíso y Metropolitana.

Para mayor ahondamiento de la incoherencia del mercado como vía de reasignación de derechos de agua es posible consignar que, en el contexto actual, mientras unos pocos lucran con transacciones de derechos de agua (el agua está legalmente definida como un bien nacional de uso público), todos los chilenos debemos pagar 4,5 millones de dólares mensuales (con platas públicas) para abastecer con camiones aljibe a más de medio millón de compatriotas que no tienen acceso al agua potable para usos domésticos en trece de las quince regiones del país.

Por todo lo anteriormente señalado, quiero expresarte directamente que no entregas ningún argumento para afirmar que “la alternativa a la reasignación por el mercado es la reasignación por la autoridad administrativa, la cual presenta dificultades”.

Finalmente, no es satisfactoria la respuesta que entregas sobre la creación de concesiones temporales y caducables. Afirmar que tienes resistencia “(…) porque desvían la atención y energía de los temas importantes; porque para crearlas se pone en entredicho a los derechos de aprovechamiento hoy vigentes, cuyas características futuras se desdibujan; porque crearán confusión, al tener que convivir en paralelo dos instituciones para el uso de las aguas muy distintas; en fin, porque son innecesarias”, constituyen opiniones sin respaldo objetivo. Te ruego fundamentar estas afirmaciones.

Cordialmente,

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Carta de Pablo Jaeger

06 agosto 2015

Estimada Sara:

Llegamos al final de este muy interesante intercambio sobre el agua, su asignación y administración en el país. Nuevamente, agradezco que hayas estado disponible para realizarlo, aportando ambos con la mirada puesta en lo mejor para los chilenos.

Agradezco también a e-pístolas de El Mostrador, un espacio que sin ninguna duda se convertirá en un gran aporte al debate profundo de temas trascendentes.

Sobre el diagnóstico, creo que es muy pronto para afirmar que lo por ti expresado corresponde al “consenso parlamentario y gubernamental” sobre el agua. Creo, más bien, que puede ser la visión de algunos parlamentarios, y ciertamente no coincide plenamente con lo expresado por las autoridades gubernamentales. La ley que finalmente se apruebe, si así sucede, será la manifestación mayoritaria de la voluntad popular, aunque ni aún ella, podemos estar seguros, será de consenso.

Constato, por otra parte, que tenemos puntos de acuerdo: los problemas de concentración y no uso de derechos de aprovechamiento existen principalmente respecto de los no consuntivos (lo que, en mi opinión, se explica por ser una creación del Código de 1981, y la forma irracional que esa ley diseñó para su asignación original); en cuanto a los derechos consuntivos, están muy atomizados y al respecto no se vislumbran mayores problemas de “no uso”.

Ahora bien, creo que en tus cartas se reitera un error conceptual, que también se aprecia en la Política Nacional para los Recursos Hídricos, elaborada por el delegado presidencial en la materia. En efecto, en varias oportunidades se vinculan los problemas asociados a la escasez de agua (o la insuficiencia de ella para abastecer los derechos de aprovechamiento concedidos) con las reformas legales que serían necesarias. Así, señalas que porque “existe déficit”, se “plantea la necesidad de (…) priorizar el consumo humano, establecer concesiones de uso con plazos determinados y causales de caducidad por uso inadecuado o para usos con fines distintos a los concedidos”. Más aún, afirmas que el problema que debe resolver la legislación sobre el agua está justamente asociado a “la menor disponibilidad de agua, producto de la sequía de los últimos años, y la mayor estrechez hídrica que trae el cambio climático”.

Según mi parecer, la escasez, que puede ser más o menos persistente (la actual sequía lleva varios años y todo lo distorsiona), no puede ni debe ser la justificación para los cambios que propugnas. Las normas asociadas a la asignación de los usos de agua debieran ser diseñadas para épocas de normalidad hidrológica, y no para la situación de excepción, que es justamente la sequía. Lo anterior, teniendo muy presente, como lo señalé en una carta anterior, que el agua es un bien económico, justamente porque siempre será insuficiente para satisfacer las necesidades de ella.

Por tanto, la normativa asociada al agua debe ocuparse, entre otras materias, pero principalmente, de definir los instrumentos mediante los cuales los privados podrán hacer uso de las aguas (derechos de uso), que son bienes del dominio público, y cómo se reasignarán tales derechos una vez de que hayan sido otorgados por el Estado.

Respecto de los derechos de uso de los privados, deduzco de tus cartas que optas por concesiones revocables, temporales y asociadas a usos específicos. Sobre el mecanismo de reasignación de tales derechos de uso, el mercado no te parece la mejor opción, y de existir, debiera ser muy regulado.

Por mi parte, creo, por razones que no puedo explicar latamente en esta oportunidad, que los derechos de uso de los privados sobre las aguas deben ser sólidos, perpetuos, de uso obligatorio (bajo sanción de caducidad) y no asociados a usos específicos. Creo también que el único uso que debe ser priorizado y asegurado legalmente es el destinado al consumo humano, sin perjuicio de que el Estado pueda, mediante otros instrumentos, favorecer usos específicos, como por ejemplo los de las comunidades indígenas.
En lo que se refiere a la reasignación de los derechos de uso, creo que el mecanismo más adecuado es el mercado, aunque con regulaciones que hoy no existen en Chile, como por ejemplo que sólo se pueda disponer de los caudales efectivamente utilizados. En efecto, estimo que esta forma de reasignación ha resultado, en general, beneficiosa para el país y los chilenos. Ha sido adecuada para favorecer la transferencia relativamente expedita de aguas subutilizadas hacia demandas crecientes, que se manifiestan en forma dispersa, en lugares específicos, y que presentan un mayor beneficio, expresado en una mayor disposición a pagar. Además, se trata de un mecanismo que presenta la importante ventaja de corresponder a un acuerdo voluntario entre las partes, en el cual se establece un pago/indemnización por el traspaso, de modo que su conflictividad es mínima. Estas ventajas explican, por ejemplo, que en los últimos treinta años importantes demandas de sectores domésticos, industriales y agrícolas hayan sido satisfechas a través de este mecanismo, sin que hubiese sido un tema de controversia en la opinión pública (v. gr.: en el año 1981, la población abastecida de agua potable en la región Metropolitana era aproximadamente el 60% de la actual).

Además, como he señalado, la alternativa al mercado es la reasignación por la autoridad pública, la cual presenta serias dificultades. Así, en un escenario de escasez, todo nuevo proyecto debería entrar a negociar con la autoridad para obtener las aguas que necesita. A su vez, la Administración, si decide apoyarlo, debería determinar a qué usuario se le restringirá su propio derecho para dar espacio a este nuevo interesado. Es fácil imaginar las enormes dificultades que tendría este sistema para operar correcta y fluidamente.

Reitero, en todo caso, que reasignar derechos de uso mediante el mercado no conlleva necesariamente un Estado ausente o débil en la gestión del agua. En esta materia, la autoridad debe contar con sólidas potestades para garantizar la primacía del bien común, y que el uso de las aguas se atenga al interés público. En este sentido, se hacen imprescindibles modificaciones legales en materia de fiscalización y sanciones.

Finalmente, sobre las concesiones temporales y caducables que se pretende crear, insisto que las considero innecesarias, inconvenientes y, además, intrascendentes. Tendrán, como estamos de acuerdo, mínima aplicación práctica, pero crearán mucha confusión. Su gestión y reasignación será compleja y llena de incertezas.

Dicho lo anterior, estoy plenamente de acuerdo en que se cree la posibilidad de otorgar derechos de aprovechamiento como los conocemos hoy, pero que tengan un período de vigencia preestablecido, institución que pudiera ser de mucha utilidad para abastecer proyectos productivos acotados en el tiempo.

Me despido agradeciendo, una vez más, este intercambio.

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